長(zhǎng)沙商標(biāo)注冊(cè)中心最新報(bào)道：第32315366號(hào)“圖形（三維標(biāo)志、指定顏色）” 商標(biāo)駁回復(fù)審案
對(duì)三維標(biāo)志商標(biāo)顯著性和功能性審查、使用獲得顯著性審查具有指導(dǎo)意義。
基本案情
申請(qǐng)人：費(fèi)列羅有限公司
申請(qǐng)商標(biāo)圖樣:
（一）駁回理由
申請(qǐng)商標(biāo)使用在指定商品上，缺乏顯著性，不具備商標(biāo)識(shí)別作用，違反了商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定。
（二）國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定
申請(qǐng)商標(biāo)是由蛋殼狀三維標(biāo)志、紅藍(lán)白三種顏色和外文“Kinder”組合而成的立體商標(biāo)，其中帶有指定顏色的蛋殼狀三維標(biāo)志使用在“巧克力”商品上具有顯著特征，外文“Kinder”使用在復(fù)審商品上亦具有顯著特征。同時(shí)，申請(qǐng)人提交的證據(jù)可以證明該三維標(biāo)志商標(biāo)自進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)起，通過廣泛宣傳和大力推廣，使得該商標(biāo)在“巧克力”商品上已具有一定知名度，并與申請(qǐng)人形成唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。綜上，申請(qǐng)商標(biāo)在上述商品上具有顯著性，并通過實(shí)際使用進(jìn)一步增強(qiáng)了其識(shí)別性，可以起到區(qū)分商品來源的作用。申請(qǐng)商標(biāo)指定使用在巧克力商品上的注冊(cè)申請(qǐng)予以初步審定。申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的“甜食”商品涉及范圍較廣，且不明確，同時(shí)在案證據(jù)不足以證明其在甜食商品上經(jīng)使用已產(chǎn)生顯著性。綜上，申請(qǐng)商標(biāo)在甜食商品上的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。
案件評(píng)析
三維標(biāo)志商標(biāo)和其他類型的商標(biāo)一樣，都要接受禁用條款、顯著特征和相同、近似審查，此外，三維標(biāo)志商標(biāo)還要接受功能性審查，而顯著性和非功能性是立體商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的關(guān)鍵。
（一）三維標(biāo)志商標(biāo)顯著性與非功能性
顯著性是商標(biāo)的基本屬性。按照《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，三維標(biāo)志顯著性的判定需要審查三維標(biāo)志是否屬于基本、簡(jiǎn)單和普通的立體形狀；裝飾性的立體形狀；行業(yè)通用或常用商品的立體形狀及商品包裝物的立體形狀等，以相關(guān)公眾是否能夠以該標(biāo)志區(qū)分商品的來源為標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)指定使用的商品逐項(xiàng)審查。
功能性要求體現(xiàn)在商標(biāo)法第十二條對(duì)三維標(biāo)志的規(guī)定中，其目的在于確保具有實(shí)用價(jià)值的商品特征不能通過獲取可無限續(xù)展的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的方式來永久保護(hù)，以鼓勵(lì)合法的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。
顯著性與三維標(biāo)志非功能性問題在實(shí)踐中往往存在交叉，比如獨(dú)特的設(shè)計(jì)就容易吸引審查員關(guān)注其顯著性而忽視其可能存在功能性的注冊(cè)障礙，所以明確二者的區(qū)別，是十分必要的。通常情況下，具有性質(zhì)功能性、技術(shù)功能性的商品形狀可以通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)；具有美學(xué)功能性的商品形狀可以通過著作權(quán)尋求保護(hù)；而商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是顯著性，即使該三維標(biāo)志是作者獨(dú)立創(chuàng)作的，但它若不能識(shí)別商品或服務(wù)的來源,則無法獲得商標(biāo)法的保護(hù)。具有功能性的三維標(biāo)志經(jīng)過使用是否可以獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)呢？事實(shí)上，第十二條并無但書，即該條列舉的三種三維標(biāo)志即使經(jīng)過長(zhǎng)期使用，仍然不能被注冊(cè)為商標(biāo)。基于上述分析，三維標(biāo)志商標(biāo)的非功能性與顯著性這兩個(gè)要件需要分別審查，不應(yīng)混同。
就本案而言，申請(qǐng)商標(biāo)作為獨(dú)特造型的蛋形撕拉口式容器，申請(qǐng)使用在“巧克力”等商品上，該商品包裝的形狀既不是由商品自身的性質(zhì)而產(chǎn)生的立體形狀，也不是為了滿足某種技術(shù)效果的商品形狀，而且即使被其他包裝形狀所替代，并不會(huì)顯著影響消費(fèi)者的購(gòu)買選擇和“巧克力”等的實(shí)質(zhì)性價(jià)值。所以，本案申請(qǐng)商標(biāo)滿足申請(qǐng)立體商標(biāo)的非功能性要求。
如前文所述，獨(dú)創(chuàng)性并非三維標(biāo)志顯著性的判斷要件，但是，不可否認(rèn)的是，標(biāo)識(shí)獨(dú)創(chuàng)性有助于增強(qiáng)其作為立體商標(biāo)時(shí)的顯著性。本案申請(qǐng)人選擇蛋殼形立體形狀、紅白藍(lán)三色上下排列的顏色組合，并將字母組合置于蛋殼的中上部，有別于同行業(yè)巧克力商品的常用或慣用標(biāo)識(shí)，形成了具有獨(dú)特性的顯著整體形象。
（二）三維標(biāo)志商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著性
三維標(biāo)志商標(biāo)通過使用是否足以使其發(fā)揮識(shí)別商品來源作用，應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素：使用三維標(biāo)志商標(biāo)的持續(xù)使用與宣傳的時(shí)間、地域、范圍、銷售規(guī)模等因素，以相關(guān)公眾為判斷主體，對(duì)指定使用商品逐一判定。關(guān)于上述標(biāo)志持續(xù)使用與宣傳的情況，本案中，費(fèi)列羅有限公司提供的多家媒體報(bào)道、經(jīng)銷協(xié)議節(jié)選及銷售發(fā)票等證據(jù)可以證明，自2011年標(biāo)注三維標(biāo)志商標(biāo)的“巧克力”產(chǎn)品即進(jìn)入中國(guó)大陸市場(chǎng)，通過電視廣告、報(bào)紙等媒體對(duì)其進(jìn)行了廣泛宣傳，銷售范圍涉及全國(guó)多個(gè)省市，而且已持續(xù)使用長(zhǎng)達(dá)近十年。在相關(guān)公眾的認(rèn)知中，形成了申請(qǐng)商標(biāo)與申請(qǐng)人之間的穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系，使得相關(guān)公眾能夠結(jié)合其三維標(biāo)志商標(biāo)對(duì)商品的來源進(jìn)行認(rèn)知，即申請(qǐng)商標(biāo)具有了識(shí)別商品來源的作用。關(guān)于指定使用商品保護(hù)范圍的判定，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著特征的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)限定在實(shí)際使用的商品上，即本案申請(qǐng)商標(biāo)在“巧克力”商品上予以保護(hù)。
典型意義
在案件審理實(shí)踐中，商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)立體商標(biāo)的案件日趨增多，本文從三維標(biāo)志商標(biāo)的顯著性與功能性審查方面進(jìn)行逐一分析論述，明確了二者的關(guān)系，并結(jié)合案例重點(diǎn)分析了三維標(biāo)志商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著性所需要考量的因素，希望為以后此類涉及非傳統(tǒng)類型商標(biāo)案件的解決提供有益的思路。
